Закон, с которым данное правоотношение имеет наиболее тесную связь

Закон, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано (Proper Law of the Contract) - эта формула прикрепления сложилась и применяется преимущественно в доктрине и практике международного частного права англосаксонских стран при регулировании договорных правоотношений. Нормы, содержащие подобную привязку, получили наименование "гибкие" коллизионные нормы. Это, по всей видимости, объясняется тем, что в данном случае связь конкретного правоотношения с правом того или иного государства устанавливается самим судом или сторонами путем толкования контракта и всех относящихся к нему обстоятельств.

В качестве примера статьи, содержащей указанную коллизионную привязку, можно назвать п.3 ст. 8 Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи 1986 г., который был включен в текст этого международного договора по настоянию делегаций Великобритании и США: "В порядке исключения, если в свете всех обстоятельств, взятых в целом, например, деловых отношений между сторонами, договор купли-продажи имеет явно более тесную связь с правом иным чем то, которое было бы применимо к договору в соответствии с п. 1 и 2 настоящей статьи (право страны продавца и покупателя), договор купли-продажи регулируется этим иным правом".

Международное частное право, предоставляя сторонам догово­ра возможность по взаимному соглашению выбрать право како­го-либо государства для регулирования их договорных обяза­тельств, придает этому правилу первостепенное значение. Все другие способы выбора права, компетентного регулировать дого­ворные обязательства, носят вторичный характер, так как приме­няются они только тогда, когда стороны право не выберут.

Из этого признанного положения исходит и российское зако­нодательство: в случае если отсутствует соглашение сторон о под­лежащем применению праве либо если из договора или сопутст­вующих обстоятельств неясно, какому праву стороны намерева­лись подчинить свои правоотношения, в законодательстве предусматриваются дополнительные, субсидиарные правила о вы­боре права, регламентирующего договорные обязательства.

Несмотря на неопределенность, субъективность закона наи­более тесной связи, в последнее время он был воспринят в кон­тинентальной судебно-арбитражной практике и некоторыми пра­вовыми системами континентального права. Считается, что в ус­ловиях усложнения международного экономического оборота, появления новых контрактов с нетрадиционным содержанием ис­пользование «твердых» коллизионных привязок, основанных на каком-нибудь одном формальном критерии, не всегда приве­дет к выбору права, которое способно адекватно регулировать со­ответствующие отношения. Напротив, применение «гибких» кри­териев, с помощью которых можно было бы установить компе­тентный правопорядок с учетом всех обстоятельств данного контракта, в большей степени отвечает порождаемым самой жиз­нью потребностям. Таким «гибким» инструментом является закон наиболее тесной связи, или закон, присущий данному контракту.

Однако, восприняв идею наиболее тесной связи, законы евро­пейских стран и международные договоры придали ей несколько иное содержание. Предусмотрев применение закона наиболее тес­ной связи в качестве субсидиарной привязки (при отсутствии со­глашения сторон о применимом праве), законодатель формулиру­ет конкретные привязки, которые, с его точки зрения, презюмируют наиболее тесную связь. Например, закон Швейцарии устанавливает, что при отсутствии выбора права сторонами до­говор подчиняется праву страны, с которым он связан наиболее тесным образом (п. 1 ст. 117). Во второй части этой статьи зако­нодатель поясняет: «Предполагается, что тесная взаимосвязь име­ет место со страной, в которой одна из сторон, осуществляющая характерные услуги, имеет свое обычное местопребывание...» и да­лее конкретизирует эти стороны по отдельным договорам: по до­говору продажи — услуги продавца, по договору хранения — услуги хранения и т. д. Иначе говоря, в качестве презумпций наиболее тесной связи выступает все тот же закон страны продавца в ши­роком его значении как закон стороны, чье обязательство являет­ся характерным для данного договора. Реально отсылка к закону наиболее тесной связи будет применена тогда, когда будет обсуж­даться договор, не указанный в швейцарском законе. Следова­тельно, швейцарское право при отсутствии выбора права сторона­ми формально придает закону наиболее тесной связи решающее значение, а фактически он может играть лишь вспомогательную роль при наличии пробела в швейцарском праве.

Означенные тенденции коллизионного регулирования договор­ных обязательств нашли закрепление в новом российском законо­дательстве по международному частному праву. В соответствии с п. 1 ст. 1211 при отсутствии соглашения сторон о применимом праве «к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан», т.е. формулируется единая субсидиарная привязка — закон наиболее тесной связи. При этом «правом стра­ны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительство или основное место деятельности стороны, кото­рая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора» (п. 2). И далее конкретизируется та сторона в договоре, чье исполнение имеет решающее значение: прода­вец — в договоре купли-продажи, даритель — в договоре дарения, арендодатель — в договоре аренды, ссудодатель — в договоре безвоз­мездного пользования, подрядчик — в договоре подряда, перевоз­чик — в договоре перевозки, экспедитор — в договоре транспортной экспедиции и т.д. (всего 19 договоров).

Таким образом, ст. 1211 использует известный коллизионный принцип закона страны продавца как в узком (для договора куп­ли-продажи), так и в широком значении для всех 19 поименован­ных договоров. В п. 4 дан еще ряд договоров, для которых установлены иные презумпции наиболее тесной связи с конкретным государством, право которо­го должно применяться:

1. 1)в отношении договора строительного цодряда и договора подряда на выполнение проектных и изыска­тельских работ — право страны, где в основном создаются преду­смотренные соответствующим договором результаты (в качестве презумпции используется закон места исполнения обяза­тельств — lex loci solutionis);
2. 2)в отношении договора простого то­варищества — право страны, где в основном осуществляется дея­тельность такого товарищества (закон места основной хозяйствен­ной деятельности);
3. 3)в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, — право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа (закон места совершения акта — lex loci actus).

При такой тщательной и дифференцированной разработке презумпций наиболее тесной связи субсидиарная при­вязка о применении права страны, с которой договор наиболее тесно связан, выполняет роль:

1. 1)основной принципиальной идеи, основного направления правового регулирования договор­ных обязательств международного характера;
2. 2)корректировки применения сформулированных презумпций.

Принцип наиболее тесной связи выполняет еще одну функ­цию: он устанавливает пределы «автономии воли» сторон. В соответствии с п. 5 ст. 1210 ГК РФ, если из всей совокупности обстоятельств следует, что договор ре­ально связан лишь с одной страной, а стороны выбрали право какой-либо другой страны, то их выбор не затрагивает действия императивных норм того права, с которым договор реально свя­зан (например, нормы о защите прав потребителей).

Закон наиболее тесной связи применяется не ко всем догово­рам. В ГК таких договоров два:

• договор с участием потребителя;
• договор о создании юридического лица с иностранным участием.

Специальное правовое регулирование договора с участием по­требителя связано с необходимостью обеспечения прав и закон­ных интересов потребителя (ст. 1212). К этому виду договоров от­носится договор с участием физического лица, которое использу­ет, приобретает или заказывает движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, либо имеет намерение использовать, приобрести или заказать такие вещи (работы, услуги). Установление права, подлежащего применению, осуществляется на основании двух коллизионных привязок: автономии воли и закона места жительства потребителя — lex domicilii. Причем закон места жительства имеет главное значение.