Проблема обратной отсылки (собирательный термин, включающий и отсылку к праву третьего государства) стала обсуждаться в доктрине международного частного права с XIX в., после решения французского суда 1878 г., в котором была применена обратная отсылка.
До сих пор проблема не решена однозначно. Не существует единого подхода к ней в законодательстве и в судебной практике разных государств, нет единой точки зрения и в теории даже в рамках одного государства. Можно утверждать, что обратная отсылка относится к наиболее обсуждаемым проблемам в международном частном праве.
Во французском суде в 1878 г. также было рассмотрено наследственное дело. После смерти Форго — баварского подданного, внебрачного ребенка, всю жизнь прожившего во Франции, остались вклады во французских банках; завещание не было составлено. На имущество претендовали баварские кровные родственники. По французскому праву наследование движимого имущества определяется по национальному закону, т.е. по баварскому праву. Баварское право уже в то время признавало наследование после внебрачных детей, и, следовательно, иск баварских родственников должен был быть удовлетворен. Но в дело вмешался прокурор и потребовал применения французского права, которое не признавало наследования после внебрачных детей и имущество переходило в собственность государства. Кассационный французский суд при решении спора обратил внимание на следующее. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, согласно которой наследование движимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, т.е. по французскому праву. Если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руководствоваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном случае «отослала обратно»: к французскому праву. Французский суд принял обратную отсылку, и наследственные права баварских родственников после умершего Форго не были признаны.
Определение института обратной отсылки (в общем виде): иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства.
Например, после смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотрения в российском суде. Российский суд, руководствуясь п. 1 ст. 1224 ГК «Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительства», — выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но иностранное право — это система права в целом, частью которого является и коллизионное право, в том числе коллизионная норма по наследованию. Пункт 1 ст. 25 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям «право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти». Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с немецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных отношений.
Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться «у себя дома» немецким судьей, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы российское право. Произошла обратная отсылка.
Таков же механизм отсылки к праву третьего государства. Например, у супругов — немецкого гражданина и российской гражданки, проживавших в Москве, родился ребенок, который по соглашению между родителями стал немецким гражданином. Брак был расторгнут, и по устной договоренности между родителями ребенок остался с отцом. Через какое-то время немецкий гражданин, получив новое назначение в своей фирме, переехал на место жительства в Алжир. Мать, потеряв возможность видеться с ребенком и не сумев договориться с отцом о возвращении ей ребенка, обратилась в российский суд по своему месту жительства с иском о возврате ребенка и об установлении места жительства ребенка с матерью. Так как родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ («При отсутствии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательством государства, гражданином которого является ребенок»), выбирает немецкое право, на основании которого он должен решить все спорные вопросы. Но так же, как и в первом рассмотренном примере, в систему избранного немецкого права входит и коллизионная норма касательно отношений между родителями и детьми. Статья 21 Вводного закона к ГГУ предписывает следующее: если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми «право государства, в котором ребенок имеет свое обычное место пребывания». Ребенок проживает вместе с отцом в Алжире, следовательно, следует применить алжирское право.
Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка к праву второго государства), российский суд применил немецкое право, так как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Произошла отсылка к праву третьего государства. Может произойти отсылка к праву и четвертого, и пятого и т. д. государства. Хотя такую ситуацию трудно смоделировать, но теоретически возможно.
Причины возникновения обратной отсылки:
- коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государства; отсюда — подлежащее применению иностранное право представляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нормы этого иностранного права;
- коллизионные нормы разных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений (следует из первой).
Обратная отсылка — это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных государств (сокращенно — коллизии коллизий).
Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов:
- положительные коллизии;
- отрицательные коллизии.
Положительные коллизии означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предметом регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но основным местом хозяйственной деятельности является Алжир. В соответствии со ст. 1202 ГК РФ она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), а в соответствии со ст. 50 ГК Алжира она будет считаться алжирским юридическим лицом (по месту основной деятельности). Права обоих государств претендуют на применение.
Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как «свое», которое должно регулироваться собственным правом.
В разобранном выше примере о наследовании после смерти российского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде будет избрано немецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматривалось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущества), то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств отказывает в применении, признавая себя некомпетентным. На отрицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.
Понятно, что возникновение «коллизий коллизий» становится еще одним дополнительным препятствием юридико-технического свойства на пути правовой регламентации международных частноправовых отношений.
Существуют два выхода из ситуации:
- не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применить его материальные нормы;
- найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармоничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.
Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп:
- страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в полном объеме.
- страны, законы которых предусматривают применение обратной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то принципиальным условием.
- страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки к своему собственному праву.
- страны, законы которых целиком отвергают всю проблему.
- страны, законы которых вообще не решают эту проблему.
Российский вариант решения вопроса об обратной отсылке предусмотрен в ст. 1190 ГК. Он условно может быть отнесен к третьей группе стран, но с некоторыми особенностями: в качестве исключения возможно применение только обратной отсылки, т.е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченному кругу гражданско-правовых отношений. Кстати, Семейный кодекс вообще не решает проблему обратной отсылки.
Гражданский кодекс в п. 1 ст. 1190 устанавливает:
- Любая отсылка к иностранному праву ... должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны (исключает саму возможность возникновения проблемы обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства).
- Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи 1195-1200 настоящего Кодекса) (она применима в узкой сфере гражданско-правовых отношений, этот перечень не может толковаться расширенно, он исчерпывающий).
Обратная отсылка к российскому праву применима при выборе компетентного права по следующим вопросам:
- при определении правоспособности физического лица (ст. 1196);
- при определении дееспособности физического лица (ст. 1197);
- при определении прав физического лица на имя (ст. 1189);
- при установлении опеки и попечительства (ст. 1199);
- при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим (ст. 1200).
Применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190, она «может приниматься». Следовательно, в конечном итоге ее применение будет зависеть от воли правоприменительного органа.
Россия является участницей международных договоров, в которых содержатся правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по векселю является национальный закон лица, добавляет: если национальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается применение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют преимущественное применение, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву государства.
Изложенное позволяет сделать общий вывод: лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обратной отсылки в целом. Большинство государств либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немногие — безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву, и отсылку к праву третьего государства. Большинство государств, применяющих данный институт, предусматривают какие-либо ограничения: либо применяют только обратную отсылку к своему праву, но не применяют отсылку к праву третьего государства, либо применяют ее в конкретных указанных в законе случаях, либо обусловливают эту возможность соображениями справедливости, целесообразности.
Право, но главным образом практика всех государств, которые применяют институт обратной отсылки полностью либо с ограничениями, придерживаются одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера или согласно нашей терминологии в сфере обязательств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Объясняется исключение господством в сфере этих отношений принципа «автономии воли»: стороны, выбирая право, имеют в виду применение норм материального права соответствующего государства; обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон. Это правило было распространено на все случаи выбора права по договорным обязательствам независимо от того, избрано право сторонами либо оно избрано на основе других коллизионных норм.
Данное исключение было закреплено в ряде международных договоров и иных актов. Гаагская конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. объясняет, что термин «право» означает действующее в государстве право, за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда невозможны ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства. Аналогичная норма включена в региональные конвенции: ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., ст. 17 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.
Сложившаяся практика о неприменении обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в настоящее время закреплена в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., ст. 28 которого воспроизводит правило ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ: указание сторон на выбор права «должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам».