Независимая гарантия и поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств

"О рекомендуемых образцах банковских гарантий" см. информацию ФТС России

Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

Понятие независимой гарантии

В силу независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (ст. 368 ГК).

Независимая гарантия, выданная банком или иным кредитным учреждением, называется банковской гарантией.

Приведенное определение независимой гарантии является модифи­кацией определения, содержащегося в ст. 2 Унифицированных правил Международной торговой палаты для банковских гарантий по перво­му требованию 1992 г. (публикация МТП № 458). Вместе с тем в рос­сийском гражданском праве имеется ряд норм, существенно отличаю­щихся от норм вышеуказанных правил, что делает независимую гаран­тию самобытным институтом российского гражданского права.

Выдача независимой гарантии:

1. односторонняя сдел­ка, поскольку для ее совершения достаточно волеизъявления одной стороны — гаранта;
2. юриди­чески связывает гаранта возможностью предъявления бенефициаром требования исполнения обязательства, вытекающего из нее.

Главный юридический признак независимой гарантии как обеспечи­тельной сделки — независимость от основного обяза­тельства, в обеспечение исполнения которого она выдана (ст. 370 ГК), т.е. отсутствие акцессорности. Это означает, что гарантия:

• не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;
• не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства;
• не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;
• не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;
• устанавливает, что обязательство гаранта по уплате денег должно быть исполнено даже в случае приостановки платежа гарантом, по истечении 7 дней при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара (ст. 376 ГК).

Субъекты отношений по независимой гарантии

1) гарант (п. 3 ст. 368 ГК РФ):

• банки;
• иные кредит­ные учреждения;
• коммерческие организации.

Примечание: К обязательствам лиц, не указанных выше и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.

2) принципал (должник);

3) бенефициар (кредитор).

Гарант — это лицо, которое выдало письмен­ный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сум­му в случае представления бенефициаром письменного требования об оплате, составленного в соответствии с условиями независимой гаран­тии.

Принципал — лицо, являющееся должником по обязательству, исполне­ние которого обеспечивается независимая гарантией, выданной гаран­том по его просьбе.

Бенефициар — лицо, в пользу которого как кредитора принципала выдается независимая гарантия.

Принципалами и бенефи­циарами могут быть как юридические, так и физические лица.

Основанием выдачи независимой гарантии является просьба прин­ципала (ст. 368 ГК), которая может определяться соглашением гаран­та и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии.

Независимая гарантия выдается в письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ), позволяющей:

1. достоверно определить условия гарантии и
2. удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

При этом следует иметь в виду, что право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уп­лаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется именно соглашением гаранта с принципалом (п. 1 ст. 379 ГК) и не носит без­условного характера. Это связано с необходимостью предотвращения возможных злоупотреблений со стороны гаранта.

Содержание и виды независимой гарантии

В независимой гарантии должны быть указаны:

• дата выдачи;
• принципал;
• бенефициар;
• гарант;
• основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией;
• денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
• срок действия гарантии;
• обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

Объем обязательства гаранта по независимой гарантии согласно ст. 377 ГК ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гаран­тия. Порядок и способы исчисления суммы гарантийного обязательст­ва могут быть различными и включать условия о начислении процентов на основную сумму. При этом ответственность гаранта перед бенефициа­ром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, ес­ли в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 377 ГК). Иначе говоря, если в гарантии не предусмотрено иное, за неисполнение или ненад­лежащее исполнение своих обязательств перед бенефициаром гарант несет ответственность на общих основаниях. Нарушения гаранта мо­гут выражаться в различных формах — задержка, необоснованный от­каз в выплате денежных сумм по гарантии и пр. Поскольку обязатель­ства по гарантии носят денежный характер, при просрочке выплаты суммы гарантийного обязательства на гаранта может быть возложена ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК (ответственность за неисполнение денежного обязательства).

Виды независимых гарантий:

1) в зависимости от характера обязательств:

• тендерные гарантии;
• гарантии исполнения;
• гарантии возврата платежа.

2) в зависимости от того, имеет ли гарант право отозвать выданную гарантию:

• отзыв­ные;
• безотзывные.

По общему правилу надлежащим образом выдан­ная независимая гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК).

3) в зависимости от права бенефициара пе­редавать другому лицу свои требования к гаранту (ст. 372 ГК РФ):

• пе­редаваемые;
• непередаваемые.

По общему правилу право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару по независимой гарантии, не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК). Передача права требования по независимой гарантии подчиняется нормам об уступке права требования (цессии).

Понятие договора поручительства

По договору поручительства  поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Договор поручительства может быть заключен в обеспечение (ст. 361 ГК):

• денежных обязательств;
• неденежных обязательств;
• обязательства, которое возникнет в будущем.

Договор поручительства по юридической природе является

• консенсуальным,
• односторонним,
• безвозмездным (но за предоставление услуг по поручительству по­ручитель может на основании специального договора получить и воз­награждение с должника, за которого он ручается).

Односторонний характер договора поручительства означает:

• у верителя (кредито­ра по обеспечиваемому обязательству) имеется только право — право требовать от поручителя нести ответственность за неисправного долж­ника, без встречных обязанностей;
• у поручителя имеется только обя­занность — обязанность отвечать за исполнение должником обеспечиваемого обязательства полностью или в части, без встречных прав.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме под страхом недействительности (ст. 362 ГК РФ).

Договор поручительства порождает личное обязательство лица, за счет имущества которого наряду с имуществом должника могут быть удовлетворены требования кредитора при нарушении должником обес­печиваемого обязательства. Таким образом, при поручительстве име­ет место личное ручательство, а не ручательство вещью, как при зало­ге. Поэтому эффективность поручительства зависит от личных качеств поручителя и его имущественного положения.

Обязательство поручителя перед кредитором является формой имущественной ответственности поручителя на случай неисполне­ния должником обеспечиваемого обязательства. Поэтому поручи­тельство может использоваться даже для обеспечения исполнения должником обязательств, которые не могут быть исполнены иначе как самим должником (например, обязательства из договора худо­жественного заказа), а также обязательств, состоящих в необходи­мости воздержания от совершения определенных действий (допус­тим, не продавать имущество до срока, оговоренного в договоре ко­миссии). В этих случаях поручитель отвечает за возможные убытки и выплату неустойки.

Субъекты отношений поручительства

В отношениях поручительства, как правило, взаимодействуют три лица:

• должник по основному обязательству;
• кредитор;
• третье лицо — поручитель, который принимает на себя обязательство нести имущественную ответственность перед кредитором в случае, если ос­новной должник не выполнит или ненадлежащим образом выполнит свое обязательство.

Вместе с тем договор поручительства представля­ет собой двустороннюю сделку между кредитором по обеспечиваемому обязательству и поручителем. Действительность поручительства не зависит от факта наличия или отсутствия согласия должника на совер­шение такой сделки между верителем и поручителем.

Просьба должника может быть лишь мотивом для совершения сдел­ки поручительства, но не ее юридическим элементом.

Как правило, к возможному поручителю с просьбой о предостав­лении поручительства обращается должник. При этом отношения должника и поручителя могут быть оформлены договором о предос­тавлении услуг по поручительству. На практике встречаются дого­воры поручительства, заключенные сразу тремя сторонами: поручи­телем, кредитором и должником. Такие договоры не противоречат действующему законодательству (п. 2, 3 ст. 421 ГК) и не изменяют су­щества поручительства. Они носят смешанный характер и объединя­ют в себе элементы договора поручительства и договора об оказании услуг по поручительству.

В договоре поручительства на стороне поручителя может быть од­но или несколько лиц. В последнем случае возникает пассивная мно­жественность лиц — сопоручителей (совместных поручителей). От сопоручителей необходимо отличать лиц, независимо друг от друга поручившихся за одного и того же должника по разным договорам поручительства. Такие поручители несут ответственность перед кредитором отдельно друг от друга, даже если каждый из них несет с должником солидарную ответственность перед кредитором по основному обязательству.

Близкой к сопоручительству является конструкция перепоручи­тельства — поручительства за поручителя. В этом случае третье лицо поручается перед кредитором должника за исполнение обязательства поручителем, причем оно отвечает перед кредитором в субсидиарном порядке, т.е. считается обязанным к исполнению только тогда, когда первый (основной) поручитель не удовлетворит требования кредито­ра (п. 1 ст. 399 ГК).

Содержание и исполнение обязательства поручителя

Будучи основанным на договоре, обязательство поручителя явля­ется безотзывным, так как односторонний отказ от исполнения обя­зательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (ст. 310 ГК). Как любое иное договорное обязательство, обязательство поручительства может быть само обеспечено залогом, банковской га­рантией и иными способами обеспечения исполнения обязательств.

Обязательство, связывающее кредитора и поручителя, имеет юри­дическую значимость только во взаимосвязи с обеспечиваемым (ос­новным) обязательством, в котором кредитору противостоит долж­ник, т.е. носит акцессорный характер.

Согласно ч. 1 ст. 361 ГК договор поручительства может быть заклю­чен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в буду­щем. Но поручитель будет связан конкретными обязательствами перед кредитором только по­сле возникновения обеспечиваемого обязательства. Поэтому такой договор поручительства обладает признаками сделки, совершенной под отлагательным условием (п. 1 ст. 157 ГК).

Поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиар­ная ответственность поручителя (п. 1 ст. 363 ГК). Солидарный характер ответственности поручителя служит основанием для отнесения дого­вора поручительства к разновидностям интерцессии — принятия кем-либо на себя чужого долга.

Солидарная от­ветственность поручителя и должника наступает лишь при наступле­нии факта неисполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства должником. Только с этого момента на нее в полном объеме распространяется действие ст. 323-325 ГК о солидарных обя­занностях.

Субсидиарная ответственность поручителя перед кредитором при не­исполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспечен­ного поручительством обязательства может быть предусмотрена за­коном или договором поручительства (п. 1 ст. 363 ГК). Субсидиарная ответственность поручителя в полной мере подпадает под действие им­перативных норм ст. 399 ГК, закрепивших общие правила о субсиди­арной ответственности.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и долж­ник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неиспол­нением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, ес­ли иное не предусмотрено договором поручительства (п. 2 ст. 363 ГК). В силу акцессорного характера обязательство поручителя перед кре­дитором не может быть большим по объему или более обременитель­ным, чем обязательство должника, за которого ручался поручитель. Обязательства поручителя могут быть более узкими, чем обязатель­ства должника по основному обязательству, ибо поручитель может ручаться за исполнение должником основного обязательства полно­стью или в части.

Поручитель в силу ст. 364 ГК вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них от­казался или признал свой долг.

Возражения поручителя могут быть самыми разнообразными. Они могут состоять:

• в оспаривании действительности сделки, лежащей в основе обеспечиваемого (основного) обязательства;
• в отрицании права кредитора на предъявление иска;
• в утверждении, что поручительство прекратилось вследствие изменения обязательства должника, влеку­щего увеличение ответственности или иные неблагоприятные послед­ствия для поручителя, без согласия последнего (п. 1 ст. 367 ГК) и т.п.

В целях исключения двойного исполнения кредитору как со сто­роны поручителя, так и со стороны должника законодательство пре­дусматривает специальные правила.

Поручитель, исполнивший свое обязательство перед кредитором и вступивший тем самым в права последнего, обязан письменно уве­домить об этом должника. Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к поручителю, то поручитель несет риск вызванных этим для него неблагоприятных последствий. В этом случае исполнение должником, не получившим письменного уведомления, обязательства кредитору признается исполнением над­лежащему кредитору (п. 3 ст. 382 ГК). В этом случае поручитель вправе требовать возврата от кредитора неосновательно полученного по пра­вилам об обязательствах из неосновательного обогащения.

Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручитель­ством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе (ст. 366 ГК РФ):

• взыскать с кредитора неосновательно полученное или
• предъявить регрессное требование к должнику, при этом должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.

Если поручитель добровольно не исполняет свое обязательство из поручительства, то кредитор может потребовать исполнения в при­нудительном порядке, как в судебном, так и во внесудебном — на ос­новании исполнительной надписи нотариуса.

Кредитор может удовлетворить свои требования к поручителю пу­тем списания денежных средств со счета поручителя в безакцептном порядке, если такая возможность предоставлена кредитору условия­ми договора поручительства и условиями договора между поручите­лем и банком (п. 2 ст. 854 ГК).

В соответствии с п. 1 ст. 365 ГК к поручителю, исполнившему обя­зательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в кото­ром поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель так­же вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выпла­ченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Подобный переход прав кредитора к поручителю относится к случаям перехода прав на основании закона (ст. 387 ГК) и является разновидностью личной суброгации. Права пору­чителя, исполнившего обязательство за должника в силу нормы абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК, не являются регрессными. Дело в том, что регрессное обязательство является новым, самостоятельным обязательством, тогда как обязательство между поручителем, исполнившим основное обяза­тельство, и должником как результат личной суброгации представляет собой прежнее основное обязательство (несмотря на изменение характера и объема требований поручителя, приобретшего статус кредитора).

Прекращение поручительства

Прекращение поручительства может иметь место как по общим, так и по специальным основаниям, предусмотренным ст. 367 ГК:

• с прекращением обеспечен­ного им обязательства (п. 1 ст. 367 ГК), поскольку оно имеет акцессор­ный характер;
• с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель в разумный срок после направления ему уведомления о переводе долга не согласился отвечать за нового должника (п. 3 ст. 367 ГК);
• если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (п. 5 ст. 367 ГК);
• по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Кроме того,
  
  1. если срок поручительства не установлен, оно прекращается при условии, что кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю;
  2. если срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

Не прекращают поручительство:

• прекращение обеспеченного обязательства в связи с ликвидацией должника после того, как кредитор предъявил в суд или в ином установленном законом порядке требование к поручителю;
• смерть должника, реорганизация юридического лица - должника.

Когда срок исполнения основного обязатель­ства не указан и не может быть определен или когда он определен мо­ментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК). Указанные в п. 4 ст. 367 ГК сроки, в течение которых кредитор имеет право предъявить иск к по­ручителю, являются пресекательными.

Особые разновидности поручительства

Аваль

Специфической разновидностью поручительства является аваль.

Аваль представляет собой одностороннюю абстрактную сделку, в си­лу которой определенное лицо (авалист или кавент) принимает на себя простое и ничем не обусловленное одностороннее обязательство платежа суммы векселя или чека полностью или в части за счет (вместо) иного лица, уже обязанного к платежу по данному векселю или чеку.

Аваль выражается словами «считать за аваль» или иной равнознач­ной формулой и подписывается лицом, которое дает аваль. Для ава­ля достаточно одной лишь подписи, поставленной авалистом на ли­цевой стороне чека или векселя. В авале должно быть указано, за ко­го он дан. При отсутствии такого указания аваль считается данным за векселедателя (чекодателя). Авалист отвечает так же, как лицо, за ко­торое он дал аваль. Обязательство авалиста является действительным даже в случае, если то обязательство, которое он гарантировал, ока­жется недействительным по какому бы то ни было основанию, иному, чем дефект формы векселя (чека). Оплачивая вексель или чек, авалист приобретает права, вытекающие из векселя или чека, против того, за кого он дал гарантию, и против лиц, которые в силу переводного век­селя или чека обязаны перед этим последним.

Делькре­дере

Другой особой разновидностью поручительства является делькре­дере — ручательство комиссионера за исполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента (п. 1 ст. 993 ГК). За принятие ручательства — делькредере комитент обязан выплатить комиссионе­ру вознаграждение в порядке и размере, предусмотренных договором комиссии (п. 1 ст. 991 ГК).

Условия предоставления банковской гарантии и поручительства (для примера) можно найти на сайтах таких банков как "Русский Стандарт", "Ак Барс", "Сбербанк", ВТБ и др.