Обратная отсылка и отсылка к третьему закону

Проблема обратной отсылки (собирательный термин, вклю­чающий и отсылку к праву третьего государства) стала обсуждать­ся в доктрине международного частного права с XIX в., после ре­шения французского суда 1878 г., в котором была применена об­ратная отсылка.

До сих пор проблема не решена однозначно. Не существует единого подхода к ней в законодательстве и в су­дебной практике разных государств, нет единой точки зрения и в теории даже в рамках одного государства. Можно утверждать, что обратная отсылка относится к наиболее обсуждаемым проблемам в международном частном праве.

Пример для понимания института обратной отсылки
Для понимания института обратной отсылки важно изложить хотя бы коротко содержание дел, рассмотренных в Англии и во Франции, которые положили начало этому институту. После смерти британского подданного Руана (1829 г.), проживавшего в последние годы жизни в Бельгии, остались завещательные рас­поряжения, которые не удовлетворяли требованиям бельгийского права, но были действительными с точки зрения английского права. В деле, которое рассматривал английский суд в 1841 г., возник вопрос о действительности завещания. Согласно уже сло­жившимся к тому времени английским конфликтным правилам судьба наследства должна была определяться по законам, дейст­вующим в стране, где умерший был домицилирован в момент смерти (lex domicilii), т.е. по бельгийским законам. По бельгий­ским законам завещание недействительно. Но в бельгийском пра­ве имеются свои конфликтные нормы, согласно которым завеща­ние должно рассматриваться по национальному закону умершего (lex patriae), т.е. по английскому праву. Термин «обратная отсыл­ка» («renvoi») еще не был известен. Английский судья рассуждал таким образом: заседая в Англии, он должен решить дело так, «как если бы он заседал в Бельгии», а в Бельгии судья сослался бы на английский закон. Английский суд применил английское право, и завещание было признано действительным.

Важно! Следует иметь ввиду, что:

  • Каждый случай уникален и индивидуален.
  • Тщательное изучение вопроса не всегда гарантирует положительный исход дела. Он зависит от множества факторов.

Чтобы получить максимально подробную консультацию по своему вопросу, вам достаточно выбрать любой из предложенных вариантов:

  • Обратиться за консультацией через форму.
  • Воспользоваться онлайн чатом в нижнем правом углу экрана.
  • Позвонить:

Во французском суде в 1878 г. также было рассмотрено на­следственное дело. После смерти Форго — баварского подданного, внебрачного ребенка, всю жизнь прожившего во Франции, оста­лись вклады во французских банках; завещание не было состав­лено. На имущество претендовали баварские кровные родствен­ники. По французскому праву наследование движимого имущест­ва определяется по национальному закону, т.е. по баварскому праву. Баварское право уже в то время признавало наследование после внебрачных детей, и, следовательно, иск баварских родст­венников должен был быть удовлетворен. Но в дело вмешался прокурор и потребовал применения французского права, которое не признавало наследования после внебрачных детей и имущест­во переходило в собственность государства. Кассационный фран­цузский суд при решении спора обратил внимание на следующее. Французская коллизионная норма выбирает баварское право, но в баварском праве есть своя коллизионная норма, согласно кото­рой наследование движимого имущества должно определяться по закону фактического домицилия, т.е. по французскому праву. Если отсылку французской коллизионной нормы понимать как отсылку к баварскому праву в целом, то надлежит руководство­ваться и баварской коллизионной нормой, которая в данном слу­чае «отослала обратно»: к французскому праву. Французский суд принял обратную отсылку, и наследственные права баварских родственников после умершего Форго не были признаны.

 

Определе­ние института обратной отсылки (в общем виде): иностранное право, избранное на основании отечественной коллизионной нормы, отсылает обратно или к праву третьего государства.

Примеры из российского законодательства

Например, после смерти российского гражданина, постоянно проживавшего в последние годы в Германии, возникли спорные наследственные отношения, которые стали предметом рассмотре­ния в российском суде. Российский суд, руководствуясь п. 1 ст. 1224 ГК «Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследодатель имел последнее место жительст­ва», — выбирает немецкое право, на основании которого он дол­жен решить все спорные вопросы. Но иностранное право — это система права в целом, частью которого является и коллизионное право, в том числе коллизионная норма по наследованию. Пункт 1 ст. 25 Вводного закона к ГГУ предписывает применять к наследственным отношениям «право государства, гражданином которого является наследодатель в момент смерти». Поскольку умерший был российским гражданином, то в соответствии с не­мецкой коллизионной нормой следует применить российское право для урегулирования спорных вопросов наследственных от­ношений.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву, суд применил его, так как оно должно применяться «у себя дома» немецким судьей, а немецкий судья, руководствуясь немец­кой коллизионной нормой, применил бы российское право. Про­изошла обратная отсылка.

Таков же механизм отсылки к праву третьего государства. На­пример, у супругов — немецкого гражданина и российской граж­данки, проживавших в Москве, родился ребенок, который по со­глашению между родителями стал немецким гражданином. Брак был расторгнут, и по устной договоренности между родителями ребенок остался с отцом. Через какое-то время немецкий гражда­нин, получив новое назначение в своей фирме, переехал на место жительства в Алжир. Мать, потеряв возможность видеться с ребен­ком и не сумев договориться с отцом о возвращении ей ребенка, обратилась в российский суд по своему месту жительства с иском о возврате ребенка и об установлении места жительства ребенка с матерью. Так как родители и ребенок не имеют общего места жительства, то суд, руководствуясь ст. 163 СК РФ («При отсутст­вии совместного места жительства родителей и детей права и обязанности родителей и детей определяются законодательст­вом государства, гражданином которого является ребенок»), вы­бирает немецкое право, на основании которого он должен ре­шить все спорные вопросы. Но так же, как и в первом рассмот­ренном примере, в систему избранного немецкого права входит и коллизионная норма касательно отношений между родителями и детьми. Статья 21 Вводного закона к ГГУ предписывает сле­дующее: если брак прекращен, применять к правоотношениям между родителями и детьми «право государства, в котором ребе­нок имеет свое обычное место пребывания». Ребенок проживает вместе с отцом в Алжире, следовательно, следует применить ал­жирское право.

Российская коллизионная норма отослала к немецкому праву (отсылка к праву второго государства), российский суд применил немецкое право, так как его должен применить немецкий судья, а немецкий судья, руководствуясь немецкой коллизионной нормой, применил бы алжирское право. Произошла отсылка к праву третье­го государства. Может произойти отсылка к праву и четвертого, и пятого и т. д. государства. Хотя такую ситуацию трудно смоде­лировать, но теоретически возможно.

Причины возникновения обратной отсылки:

  1. коллизионное право имеет национальную природу и является составной частью внутреннего права каждого государ­ства; отсюда — подлежащее применению иностранное право пред­ставляет собой единую систему, куда входят и коллизионные нор­мы этого иностранного права;
  2. кол­лизионные нормы разных государств по-разному решают вопрос о выборе права для регулирования однородных частноправовых отношений (следует из первой).

Обратная отсылка — это результат столкновения, коллизии коллизионных норм разных госу­дарств (сокращенно — коллизии коллизий).

Коллизии коллизионных норм могут быть двух видов:

  • поло­жительные коллизии;
  • отрицательные коллизии.

Положительные коллизии означают, что два или более государств рассматривают конкретное правоотношение с иностранным элементом предме­том регулирования своего собственного права. Например, фирма зарегистрирована в России, но основным местом хозяйственной деятельности является Алжир. В соответствии со ст. 1202 ГК РФ она будет рассматриваться как юридическое лицо российского права (по месту регистрации), а в соответствии со ст. 50 ГК Ал­жира она будет считаться алжирским юридическим лицом (по месту основной деятельности). Права обоих государств претенду­ют на применение.

Отрицательные коллизии означают, что ни одно государство, с которым связано правоотношение, не рассматривает его как «свое», которое должно регулироваться собственным правом.

Пример отрицательной коллизии

В разобранном выше примере о наследовании после смерти рос­сийского гражданина, проживавшего в Германии, было показано, что при рассмотрении дела в российском суде будет избрано не­мецкое право как право государства, где умерший постоянно проживал в момент смерти. Напротив, если бы дело рассматрива­лось в немецком суде (по месту нахождения спорного имущест­ва), то он выбрал бы российское право как право государства, гражданином которого был умерший. Право обоих государств от­казывает в применении, признавая себя некомпетентным. На от­рицательных коллизиях возник институт обратной отсылки.

Понятно, что возникновение «коллизий коллизий» становится еще одним дополнительным препятствием юридико-технического свойства на пути правовой регламентации международных част­ноправовых отношений.

Существуют два выхода из ситуации:

  1. не обращать внимания на существование данной проблемы и решать возникающие вопросы строго в соответствии со своими коллизионными нормами: раз коллизионная норма предписывает применение иностранного права, то и следует применить его ма­териальные нормы;
  2. найти какие-то возможности учитывать иностранные коллизионные нормы и стремиться к более гармо­ничному регулированию отношений, находящихся в правовом поле разных государств.

Законодательство государств по-разному решает эту проблему, и в зависимости от особенностей ее решения можно выделить несколько групп:

  1. страны, законы которых предусматривают применение обрат­ной отсылки в полном объеме.
  2. страны, законы которых предусматривают применение обрат­ной отсылки в целом, но оговаривают ее применение каким-то прин­ципиальным условием.
  3. страны, законы которых предусматривают применение только обратной отсылки к своему собственному праву.
  4. страны, законы которых целиком отвергают всю проблему.
  5. страны, законы которых вообще не решают эту проблему.

Российский вариант решения вопроса об обратной отсылке предусмотрен в ст. 1190 ГК. Он условно может быть отнесен к третьей группе стран, но с некоторыми особенностями: в каче­стве исключения возможно применение только обратной отсыл­ки, т.е. отсылки к российскому праву, и только по ограниченно­му кругу гражданско-правовых отношений. Кстати, Семейный ко­декс вообще не решает проблему обратной отсылки.

Гражданский кодекс в п. 1 ст. 1190 устанавли­вает:

  1. Любая отсылка к иностранному праву ... должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны (исключает саму воз­можность возникновения проблемы обратной отсылки, включая отсылку к праву третьего государства).
  2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяю­щему правовое положение физического лица (статьи 1195-1200 настоящего Кодекса) (она применима в узкой сфере гражданско-правовых отношений, этот перечень не может толковаться расширенно, он исчерпывающий).

Обратная отсылка к российскому праву применима при выборе компетент­ного права по следующим вопросам:

  • при определении право­способности физического лица (ст. 1196);
  • при определении дееспособности физического лица (ст. 1197);
  • при определении прав физического лица на имя (ст. 1189);
  • при установлении опеки и попечительства (ст. 1199);
  • при признании физического лица безвестно отсутствующим и объявлении умершим (ст. 1200).

Применение обратной отсылки даже в этих ограниченных случаях не является императивным. Как сказано в п. 2 ст. 1190, она «мо­жет приниматься». Следовательно, в конечном итоге ее примене­ние будет зависеть от воли правоприменительного органа.

Россия является участницей международных договоров, в ко­торых содержатся правила об обратной отсылке. Так, Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий законов о перевод­ных и простых векселях 1930 г., устанавливая, что применимым законом для определения способности лица обязываться по век­селю является национальный закон лица, добавляет: если нацио­нальный закон отсылает к закону другой страны, то применяется этот последний закон (ст. 2). Следовательно, предписывается при­менение как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей страны. Поскольку нормы международного договора имеют пре­имущественное применение, то при выборе права, компетентного решить вопрос о способности лица обязываться по векселю, суд обязан применять как обратную отсылку, так и отсылку к праву государства.

Изложенное позволяет сделать общий вывод: лишь немногие государства в явно выраженной форме отрицают проблему обрат­ной отсылки в целом. Большинство государств либо в законах, либо в судебной практике применяют обратную отсылку, но лишь немногие — безоговорочно в обоих вариантах: и обратную отсылку к своему праву, и отсылку к праву третьего государства. Большинство государств, применяющих данный институт, преду­сматривают какие-либо ограничения: либо применяют только об­ратную отсылку к своему праву, но не применяют отсылку к пра­ву третьего государства, либо применяют ее в конкретных указан­ных в законе случаях, либо обусловливают эту возможность соображениями справедливости, целесообразности.

Право, но глав­ным образом практика всех государств, которые применяют ин­ститут обратной отсылки полностью либо с ограничениями, придерживаются одного общего исключения: обратная отсылка не применяется в сфере договорных обязательств международного характера или согласно нашей терминологии в сфере обяза­тельств, вытекающих из внешнеэкономических сделок. Объясня­ется исключение господством в сфере этих отношений принципа «автономии воли»: стороны, выбирая право, имеют в виду приме­нение норм материального права соответствующего государства; обращение к обратной отсылке может привести к выбору права иного государства, что исказит волю сторон. Это правило было распространено на все случаи выбора права по договорным обя­зательствам независимо от того, избрано право сторонами либо оно избрано на основе других коллизионных норм.

Данное исключение было закреплено в ряде международных договоров и иных актов. Гаагская конвенция о праве, примени­мом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г. объясняет, что термин «право» означает действующее в государст­ве право, за исключением коллизионных норм (ст. 15). Отсюда невозможны ни обратная отсылка, ни отсылка к праву третьего государства. Аналогичная норма включена в региональные кон­венции: ст. 15 Римской конвенции о праве, применимом к дого­ворным обязательствам, 1980 г., ст. 17 Межамериканской конвен­ции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.

Сложившаяся практика о неприменении обратной отсылки при рассмотрении международных коммерческих споров в на­стоящее время закреплена в российском Законе о международном коммерческом арбитраже 1993 г., ст. 28 которого воспроизводит правило ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ: указание сторон на выбор права «должно толковаться как непосредственно отсылаю­щее к материальному праву этого государства, а не к его колли­зионным нормам».

1 1 1 1 1 1 1 1 1 1

Нормативные правовые акты в Российской Федерации

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 года № 50 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами"

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 года № 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора"

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 года № 48 "О некоторых вопросах, связанных с особенностями формирования и распределения конкурсной массы в делах о банкротстве граждан"

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 года № 46 "О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации)"

Постановление Пленума ВС РФ от 29 ноября 2018 года № 41 "О судебной практике по уголовным делам о нарушениях требований охраны труда, правил безопасности при ведении строительных или иных работ либо требований промышленной безопасности опасных производственных объектов"

Согласно Федеральному закону от 28.11.2018 N 451-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" пересмотрен порядок разрешения гражданских и административных дел в судах (со дня начала деятельности кассационных судов общей юрисдикции и апелляционных судов общей юрисдикции, но не позднее 1 октября 2019 года).