См. также Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26 июня 2018 года № 27 "Об оспаривании крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность"
Обычная хозяйственная деятельность организации – это ее систематическая деятельность, включающая в себя круг сделок, обычно совершаемых организацией в сфере, указанной в ее учредительных документах.
Сделки, не относящиеся к обычной хозяйственной деятельности, т.е. выходящие за ее пределы, квалифицируются как экстраординарные и отличаются специальными:
- субъектным составом;
- предметом;
- процедурой принятия решения о совершении сделки;
- последствиями исполнения и несоблюдения требований, предъявляемых к действительности таких сделок.
Кодекс корпоративного поведения в гл. 6 использует термин "существенные корпоративные действия", понимая под ними совершаемые акционерным обществом действия, которые могут привести к фундаментальным корпоративным изменениям, в том числе к изменению прав акционеров. К этим действиям Кодекс относит:
- Крупные и иные сделки общества, имеющие существенное значение для него и совершаемые в порядке, установленном для крупных сделок.
- Приобретение 30% и более размещенных акций общества (поглощение).
- Сделки, в совершении которых имеется заинтересованность.
- Реорганизацию общества.
- Ликвидацию общества.
- Уменьшение или увеличение уставного капитала.
- Внесение изменений в устав общества и ряд других вопросов, решение которых принципиально для общества.
ФЗ о АО прямо или косвенно выделяет следующие экстраординарные сделки:
- крупные сделки;
- сделки, в совершении которых имеется заинтересованность;
- сделки по приобретению и выкупу акций;
- сделки с участием аффилированных лиц акционерного общества;
- приобретение крупного пакета акций.
Конструкция экстраординарных сделок и их специальный правовой режим устанавливаются законодательством о различных организационно-правовых формах юридических лиц – Федеральными законами:
- от 8 декабря 1995 г. № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации»;
- от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях»;
- от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»;
- от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» (далее – Закон об унитарных предприятиях).
Относящиеся к экстраординарным сделкам нормы содержатся в Гражданском кодексе (например, последствия несоблюдения требований к действительности таких сделок), Налоговом кодексе (право налоговых органов проверять правильность применения цен), Трудовом кодексе (полномочия руководителя организации).
Ст. 81 Федерального закона "Об АО" устанавливает признаки заинтересованности в совершении обществом сделки.
Сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями настоящей главы.
Указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:
- являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
- владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20% и более акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
- занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;
- в иных случаях, определенных уставом общества.
Данные положения не применяются:
- к обществам, состоящим из одного акционера, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа;
- к сделкам, в совершении которых заинтересованы все акционеры общества;
- при осуществлении преимущественного права приобретения размещаемых обществом акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции;
- при приобретении и выкупе обществом размещенных акций;
- при реорганизации общества в форме слияния (присоединения) обществ;
- к сделкам, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами РФ и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством РФ, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти.
Сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, характеризуются спецификой субъектного состава, т.е. устанавливается круг лиц, которые потенциально способны определять условия сделки и выбирать контрагентов, исходя из собственных интересов, возможно, без учета интересов общества и (или) вопреки им. Поэтому представляется, что в данном случае нельзя говорить об обычной хозяйственной деятельности, которая предполагает автономию воли сторон при выборе контрагента и условий сделки (ст. 421 ГК РФ). Такая же специфика характерна и для сделок с участием аффилированных лиц. При совершении сделок по приобретению крупного пакета акций речь идет об изменении состава акционеров общества, что также не может рассматриваться как сделки, совершаемые в рамках обычной хозяйственной деятельности акционерного общества. Сделки, связанные с приобретением и выкупом акций акционерным обществом, касаются возможности изменения либо уставного капитала акционерного общества, либо правового статуса самого акционерного общества, что никак не может рассматриваться как обычная хозяйственная деятельность общества.
Порядок совершения экстраординарных сделок
Природа юридического лица, в том числе акционерного общества, обусловливает особенности при формировании воли и выражении волеизъявления юридического лица на совершение тех или иных сделок, что проявляется в специальной процедуре заключения и исполнения экстраординарных сделок.
Этапы совершения экстраординарной сделки:
- инициация сделки;
- оценка имущества, являющегося объектом (предметом) сделки;
- одобрение сделки.
Совершение экстраординарных сделок сопровождается раскрытием и предоставлением информации.
Инициация сделки
Сделки могут быть инициированы
- по оферте третьего лица;
- самим акционерным обществом.
Исключения:
- приобретение акционерным обществом размещенных акций - только по инициативе самого общества;
- выкуп акционерным обществом размещенных акций - только по инициативе акционеров.
В первом случае (по оферте третьего лица) необходимо определить, кем является данное лицо по отношению к обществу:
- акционером;
- заинтересованным лицом;
- аффилированным лицом и т.д.
Если оно подпадает под одну из указанных категорий, необходимо решить вопрос о квалификации данной сделки: например, как крупной и одновременно с участием заинтересованных лиц или с участием аффилированных лиц (тогда дополнительно возникнет процедура согласования данной сделки с государственными органами). Акционеры как контрагенты пользуются дополнительными правами.
Во втором случае инициатором может быть исполнительный орган акционерного общества, который и сообщает совету директоров о наличии признаков экстраординарной сделки, или сам совет директоров.
При регулировании порядка совершения экстраординарных сделок законодатель использует несколько терминов:
- "принятие решения о совершении сделки" (например, п. 2 ст. 79 ФЗ);
- "одобрение сделки" (например, п. 1 ст. 79 ФЗ);
- "согласование сделки" (например, ст. 18 антимонопольного Закона).
Оценка имущества, являющегося объектом (предметом) сделки
После того как в совете директоров появилась информация о совершаемой сделке, необходимо определить стоимость отчуждаемого или приобретаемого имущества, так как в зависимости от нее решается вопрос о получении согласия или одобрения совета директоров либо общего собрания акционеров (например, ст. 79, 83 ФЗ), о допустимости самой сделки (например, ч. 2 п. 2 ст. 72 ФЗ) и т.д.
Выкуп акций обществом осуществляется по цене, определенной советом директоров (наблюдательным советом) общества, но не ниже рыночной стоимости, которая должна быть определена независимым оценщиком без учета ее изменения в результате действий общества, повлекших возникновение права требования оценки и выкупа акций (п. 3 ст. 75 ФЗ). Цена приобретения обществом акций определяется в соответствии со ст. 77 ФЗ (ч. 2 п. 4 ст. 72 ФЗ), которая также используется в большинстве сделок, в совершении которых имеется заинтересованность (ст. 77, п. 7 ст. 83 ФЗ). Согласно п. 2 ст. 78 и ст. 77 ФЗ рыночная цена имущества, являющегося предметом крупной сделки, определяется советом директоров (за исключением случаев привлечения независимого оценщика и государственного финансового контрольного органа).
Одобрение сделки
Решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) общества.
Решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества, принимается общим собранием акционеров большинством в 3/4 голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.
То есть в зависимости от объема сделки решение принимается простым большинством голосов или квалифицированным.
Анализ гл. IX и особенно ч. 1 п. 1, ч. 1 п. 2 ст. 72, п. 1 и 2 ст. 75, п. 2 и 5 ст. 76 ФЗ позволяет выявить следующую схему:
- решение о приобретении размещенных обществом акций в целях сокращения их количества и уменьшения уставного капитала принимает общее собрание акционеров;
- решение о приобретении размещенных обществом акций в иных целях принимает либо общее собрание акционеров, либо совет директоров (наблюдательный совет);
- решение о выкупе размещенных обществом акций презюмируется принятым общим собранием акционеров, а последующие действия совершают совет директоров и исполнительный орган.
По общему правилу решение об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается:
1) советом директоров (наблюдательным советом) общества:
- в акционерном обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций 1000 и менее - большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении (п. 2 ст. 83 ФЗ);
- в акционерном обществе с числом акционеров - владельцев голосующих акций более 1000 - большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении (п. 3 ст. 83 ФЗ);
2) общим собранием акционеров - большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций:
- если объектом сделки или нескольких взаимосвязанных сделок является имущество, стоимость которого, по данным бухгалтерского учета (цена предложения приобретаемого имущества) общества, составляет 2% и более балансовой стоимости активов общества, по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату (ч. 2 п. 4 ст. 83 ФЗ);
- если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размещением посредством подписки или реализацией акций, составляющих более 2% обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции (ч. 3 п. 4 ст. 83 ФЗ);
- если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размещением посредством подписки эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, составляющие более 2% обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции (ч. 4 п. 4 ст. 83 ФЗ);
- если количество незаинтересованных директоров составляет менее определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров (п. 2 ст. 83 ФЗ);
- если все члены совета директоров признаются заинтересованными и (или) не являются независимыми директорами (п. 3 ст. 83 ФЗ).
Все решения принимаются простым большинством голосов, разнятся только владельцы этих голосов и орган, в котором они выражают свою волю.
Если незаинтересованность определяется путем обратного толкования ст. 81 ФЗ, то определение независимого директора дано в ч. 2 п. 2 ст. 83 ФЗ. Кроме того, Кодекс корпоративного поведения расширил понятие независимого директора, в частности, рекомендуется признавать таковыми лиц:
- не являвшихся в течение последних трех лет и не являющихся должностными лицами (управляющим) или работниками общества, а также должностными лицами или работниками управляющей организации общества;
- не являющихся крупным контрагентом общества (таким контрагентом, совокупный объем сделок общества с которым в течение года составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов общества);
- не являющихся представителями государства.
Итак, для принятия решения советом директоров имеет значение факт наличия или отсутствия незаинтересованных и (или) независимых директоров, так как решение принимает не весь орган, а его часть.
Пункт 7 ст. 79 и п. 2 ст. 81 ФЗ исключают процедуру одобрения экстраординарной сделки для акционерных обществ, состоящих из одного акционера, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа. Однако конфликт интересов может возникнуть между обществом (единственным акционером, исполнительным органом) и советом директоров. Практика демонстрирует случаи избрания совета директоров в компаниях одного лица, где учредителем является крупная организация. На совет директоров при совершении экстраординарных сделок возлагаются функции как по управлению, так и по контролю.
Неоднозначна позиция законодателя и правоприменительной практики по вопросу о моменте одобрения экстраординарной сделки.
В законодательстве нет указания на необходимость одобрения крупной сделки до ее совершения; судебная практика допускает последующее одобрение крупной сделки, однако Кодекс корпоративного поведения рекомендует, чтобы все крупные сделки одобрялись до их совершения.
Согласно п. 1 ст. 83 ФЗ сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена до ее совершения. По п. 1 ст. 101 Федерального закона о несостоятельности сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, заключается с согласия собрания кредиторов, но законодатель не уточняет, до или после совершения сделки должно быть получено согласие. Статья 45 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" также не говорит о времени одобрения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность. Статья 22 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях": сделка, в совершении которой имеется заинтересованность руководителя унитарного предприятия, не может совершаться без согласия собственника имущества, - носит неопределенный характер.
Раскрытие и предоставление информации
Совершение экстраординарных сделок сопровождается раскрытием и предоставлением информации. В соответствии с Федеральным законом "О рынке ценных бумаг" раскрытие информации представляет собой обеспечение ее доступности всем заинтересованным в этом лицам независимо от целей получения данной информации по процедуре, гарантирующей ее нахождение и получение.
Легального определения термина "предоставление информации" не существует. На основе анализа ст. 52, 90, 91 ФЗ, ст. 8, 44.1 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" его можно раскрыть как обеспечение доступности информации, характеризующееся адресностью и наличием специального основания: наступлением срока, совершением корпоративного действия, инициативой самого акционерного общества или получателя информации.
На лиц, указанных в ст. 81 ФЗ, возложена обязанность довести до сведения совета директоров (наблюдательного совета), ревизионной комиссии (ревизора) и аудитора общества информацию:
- о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев);
- о юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности;
- об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами (ст. 82 ФЗ).
Существует два порядка предоставления списка аффилированных лиц акционерного общества:
- ежеквартальное;
- размещение списка аффилированных лиц открытого акционерного общества с указанием всех происходящих в этом списке изменений на странице (веб-сайте) в сети Интернет.
Открытые акционерные общества, эмиссионные ценные бумаги которых по заявлению этих обществ допущены к листингу, обязаны раскрывать информацию об аффилированных лицах обоими способами. Для иных открытых акционерных обществ достаточно первого способа. Представляется, что при распространении второго способа на отношения заинтересованности и, соответственно, при доступности этой информации всем акционерам, контрагентам и иным заинтересованным лицам будет снята проблема контроля за наличием/отсутствием независимых и незаинтересованных членов совета директоров. В условиях недостаточной компьютеризированности России эта информация может храниться на бумажных носителях и должна войти в перечень по п. 1 ст. 89 ФЗ.
Участие компетентных государственных органов в совершении экстраординарных сделок может выражаться в получении уведомления, в согласовании или даче разрешения.
При совершении крупных сделок, объектом которых является приобретение или отчуждение имущества хозяйствующего субъекта стоимостью более 10% его основных производственных средств и нематериальных активов, приобретатель имущества должен соблюдать требования, установленные ст. 18 антимонопольного Закона в части согласования с антимонопольным органом возможности совершения данной сделки.
В процедуру совершения крупных сделок, объектом которых является приобретение или отчуждение акций, входит получение предварительного согласия на сделку антимонопольного органа в соответствии с требованиями ст. 18 антимонопольного Закона (императивная норма).
Весьма разнообразна практика внешнеэкономических сделок в акционерном праве. Ценные бумаги, выпущенные эмитентами, зарегистрированными в России, допускаются к обращению за ее пределами по решению федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. Ценные бумаги, выпущенные иностранными эмитентами, допускаются к обращению или первичному размещению на рынке ценных бумаг РФ после регистрации проспекта эмиссии этих ценных бумаг в федеральном органе исполнительной власти по рынку ценных бумаг (ст. 16 Федерального закона "О рынке ценных бумаг").
На размещение акций за пределами РФ необходимо получить разрешение федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.
В случае, если законодательством или иными правовыми актами РФ установлены ограничения на долю участия иностранных лиц в капитале российских эмитентов, о совершенных сделках по приобретению иностранными владельцами акций, выпущенных такими российскими эмитентами, сторонам по сделке надлежит уведомлять федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг и иные органы в случаях, предусмотренных федеральными законами.
Кредитная организация должна получить от ЦБ РФ разрешение на отчуждение своих акций нерезидентам, а он имеет право ограничивать операции банков с иностранными инвесторами.