Решение данной проблемы предполагает ответы на три вопроса:
- кто должен устанавливать содержание иностранного права;
- как установить его содержание;
- какие юридические последствия возникнут, если содержание иностранного права не будет установлено.
Кто должен устанавливать содержание иностранного права?
Правоприменительный процесс построен на постулате, что судья и другой правоприменительный орган знает свое право и его применяет. Но иностранное право судья не знает, не обязан знать и не может знать. Вот почему при применении иностранного права приобретает столь большое значение установление его содержания.
Решение вопроса, кто обязан это делать, предопределяется общим подходом к пониманию иностранного права.
Из рассмотренного выше концептуального подхода к пониманию иностранного права (характерен для стран континентального права) следует:
- суд по должности (ex officio) обязан применить иностранное право;
- суд применяет иностранное право как систему юридически обязательных предписаний (норм права);
- отсюда логически следует, что суд по должности обязан установить содержание применяемого права.
В ч. 1 ст. 1191 ГК это прямо закреплено: «При применении иностранного права суд... устанавливает содержание его норм...». Вместе с тем закон разрешает сторонам представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права. Но стороны не обязаны это делать, и конечная оценка и осознание содержания норм иностранного права являются обязанностью суда.
Однако по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, «бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны». Если суд своим решением обяжет стороны представить доказательства содержания норм иностранного права, то это уже будет юридической обязанностью сторон. Суд перекладывает свою обязанность на стороны, но сохраняет за собой право оценить представленные доказательства. Обратим внимание, что данное правило сформулировано диспозитивно: суд может обязать стороны представить доказательства, но не обязан это делать. Данные правила воспроизведены в ст. 14 АПК 2002 г.
Страны англо-американского права исходят из принципиально иного отношения к иностранному праву и по-иному решают вопрос, кто обязан устанавливать его содержание.
Согласно англо-американской доктрине и практике суд применяет только свое собственное право, но он может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. При этом иностранное право рассматривается как фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактическими обстоятельствами выступает доказательствами по делу. Представить суду доказательства обязаны стороны, отсюда все доказательства, связанные с содержанием норм иностранного права, под действием которых возникло спорное субъективное право, обязана представить заинтересованная сторона. Суд лишь оценивает представленные сторонами доказательства, в том числе и по поводу содержания конкретного правила иностранного права и обоснованности притязаний на основе этого правила. Следовательно, суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу (as a fact).
Как установить содержание иностранного права?
Установление содержания иностранного права — исключительно трудное дело, поэтому в ГК РФ (п. 2 ст. 1191) дается примерный перечень организаций, которые могут оказать содействие суду:
- Министерство юстиции РФ,
- иные компетентные органы или учреждения в России и за границей.
Кроме того, суд может привлечь экспертов, воспользоваться помощью научно-исследовательских учреждений, дипломатических и консульских представительств за рубежом.
Таким образом, имеются различные способы установления содержания иностранного права, к ним, в частности, относятся следующие:
- обращение за содействием и разъяснениями к Министерству юстиции РФ и иным компетентным органам или организациям (например, в Торгово-промышленную палату РФ, научно-исследовательские организации);
- обращение к органам или организациям иностранных государств;
- привлечение в качестве экспертов соответствующих специалистов.
За границей, соответственно, за установлением содержания иностранного права в вопросах внешнеэкономической деятельности можно обратиться в торгово-промышленную палату иностранного государства (например, в Украине - в Харьковскую торгово-промышленную палату).
Поскольку практика показала недостаточную эффективность использования этих способов для установления содержания иностранного права, в современных условиях проявляется тенденция более активного обращения к сторонам в деле. Так, в одном из решений федеральный арбитражный суд, отменяя решения нижестоящих инстанций, указал, что в целях установления содержания иностранного права и практики его применения суд вправе обратиться к лицам, участвующим в деле, с предложением представить документы, подтверждающие содержание соответствующих норм иностранного права.
Для более эффективного установления содержания иностранного права наряду с новым подходом к вопросам возложения бремени доказывания содержания иностранного права на стороны и более активным использованием органами юстиции новых технических возможностей в области информации большое значение приобретает развитие международного сотрудничества в этой области. Отметим, что Россия стала участницей Европейской конвенции об информации относительно иностранного законодательства 1968 г., в которой участвуют более 40 государств. Эта Конвенция предусматривает, что договаривающиеся стороны обязуются предоставлять друг другу в соответствии с ее положениями информацию относительно своего законодательства и процедур в гражданской и коммерческой сферах, а также относительно их судебной системы.
В европейских странах так же, как и в России, установление содержания иностранного права является обязанностью суда. При этом стороны, заинтересованные в применении иностранного права, также могут представлять информацию о его содержании. Так, по Гражданско-процессуальному кодексу Польши 1964 г. суд применяет иностранное право и устанавливает его содержание. При установлении содержания иностранного права суд вправе обратиться к министру юстиции с просьбой предоставить необходимую информацию или запросить заключение экспертов; заинтересованная сторона может также представить сведения об иностранном праве.
Таким образом, концепция, нашедшая отражение в праве многих государств, согласно которой содержание иностранного права устанавливается судом по должности, но заинтересованные стороны могут представить свои доказательства, в настоящее время является преобладающей.
Какие последствия возникнут, если содержание иностранного права не будет установлено?
Законы некоторых государств включают специальные предписания на этот случай. К числу таких государств следует отнести и Россию:
- если содержание норм иностранного права, несмотря на предпринятые меры, в разумные сроки не установлено, то применяется российское право (п. 3 ст. 1191 ГК).
Практически все государства, законодательно решающие рассматриваемый вопрос, в этой ситуации предписывают применение своего собственного права - lex fori.
Поскольку определение понятия "разумные сроки" в приведенном пункте ст. 1191 не дается, это может быть установлено после того, как сложится практика в нашей стране. Это положение ГК РФ (ст. 1191) аналогично правилам, содержащимся в законодательстве многих других стран, например Швейцарии, Италии и Венгрии.
Применение данного правила предусмотрено в качестве крайней меры, когда, несмотря на предпринятые усилия, суду не удается установить содержание норм иностранного права. Законодательство некоторых стран (например, Италии) закрепляет для суда обязанность, до того как прибегнуть к этой мере, использовать другие коллизионные нормы, если таковые существуют, установленные в отношении тех же фактических обстоятельств. Как вытекает из закона, в правоприменительной практике российских судов использование правила, закрепленного в п. 3 ст. 1191 ГК РФ, допустимо также лишь в исключительных случаях (см. об этом подробнее в гл. 18).